Dentro del marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se han procurado diferentes medios para involucrar a socios y altos directivos en la prevención de comportamientos delictivos en el seno de la empresa, así como establecer medios de control para evitar que la persona jurídica se convierta en instrumento de terceros para la comisión del delito.
En lo relativo al delito de blanqueo y financiación del terrorismo, tanto la Ley 10/2010 como su reglamento, RD 304/2014, marcan los procesos de control a seguir por determinados agentes económicos. Entre los obligados a su cumplimiento se encuentran las fundaciones, aunque en un régimen especial y de carácter simplificado.
Régimen de control específico a las fundaciones
El régimen de control al que han de someterse las fundaciones se concreta en el artículo 39 de la Ley 10/2010 y art. 42 del RD 304/2014, respectivamente.
Así, el artículo 39 de la Ley dispone que: ‘el Protectorado y el Patronato, en ejercicio de las funciones que les atribuye la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y el personal con responsabilidades en la gestión de las fundaciones velarán para que éstas no sean utilizadas para el blanqueo de capitales o para canalizar fondos o recursos a las personas o entidades vinculadas a grupos u organizaciones terroristas’.
La competencia de control de las fundaciones y, en su caso, la pertinente comunicación sobre actuaciones sospechosas al órgano administrativo de investigación (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, en adelante SEPBLAC) le corresponde al Protectorado de Fundaciones, de conformidad con el artículo 42.4 del RD 304/214: ‘las Administraciones Públicas o sus organismos dependientes que otorguen subvenciones a asociaciones y fundaciones, así como los Protectorados y los organismos encargados de la verificación de la constitución de asociaciones mencionados en el artículo 39 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión aquellas situaciones que detecten en el ejercicio de sus competencias y que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Dichos organismos informarán razonadamente a la Secretaría de la Comisión cuando detecten incumplimientos de las obligaciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, o de lo dispuesto en este artículo’.
Por tanto el SEPBLAC ha recomendado a los organismos de control, en nuestro caso el Protectorado, que confeccione una estrategia de control y supervisión, cuya metodología se deberá basar en un previo análisis de riesgo. A modo de ejemplo, se considera a las entidades con acción en el extranjero más susceptibles de ser instrumentadas por terceros para actividades de blanqueo de capitales.
Protocolo de prevención para fundaciones
Las medidas a adoptar por la Fundación para el cumplimiento del régimen especial señalado por el artículo 39 de la ley y 42 del reglamento, cuyo cumplimiento puede ser controlado por el protectorado, deben configurar un protocolo con los siguientes puntos clave:
- Designar al personal que será responsable de velar que la fundación no sea utilizada para el blanqueo de capitales o para canalizar fondos o recursos a las personas o entidades vinculadas a grupos u organizaciones terroristas (artículo 39 de la Ley 10/2010). A los efectos la Fundación podrá designar o crear un Órgano de Control Interno con las funciones de velar por el cumplimiento del protocolo de medidas que será aprobado por el patronato, procurar su cumplimiento, recibir comunicaciones de operaciones sospechosas detectadas y designe un representante frente al SEPBLAC para el caso en que haya que poner en conocimiento de la autoridad estas, u otras, operaciones sospechosas.El primer paso será asegurar que los responsables del control interno han analizado y valorado los riesgos intrínsecos de las diferentes actividades que desarrolla la fundación y, a partir de ello, determinar las tareas de control que van a ejercer.
- Disponer de un registro que permita Identificar y comprobar la identidad de todas las personas que: (i) reciban a título gratuito fondos o recursos. Cuando la naturaleza del proyecto o actividad haga inviable la identificación individualizada o cuando la actividad realizada conlleve un escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se procederá a la identificación del colectivo de beneficiarios y de las contrapartes o colaboradores en dicho proyecto o actividad (artículo 42.1 del Reglamento); (ii) aporten a título gratuito fondos o recursos por importe igual o superior a 100 euros (artículo 42.2 del Reglamento).
- Implementar procedimientos para garantizar la idoneidad de los miembros de los órganos de gobierno y de otros puestos de responsabilidad (artículo 42.3.a) del Reglamento) de la siguiente forma:
- Establecer por escrito y aplicar procedimientos que aseguren la idoneidad profesional y ética de los miembros del patronato y órgano de administración – en especial, Junta Directiva, Patronato, así como, en su caso Comités Ejecutivos u otros órganos delegados, otros puestos directivos o personas con responsabilidades (apoderados, directores, etc.).
- Regular las facultades que corresponden a sus órganos de gobierno y representación de tal forma que estén delimitadas sus obligaciones y responsabilidades, así como el régimen de adopción de acuerdos.
- Aplicar procedimientos para asegurar el conocimiento de contrapartes, incluyendo su adecuada trayectoria profesional y la honorabilidad de las personas responsables de su gestión (artículo 42.3.b) del Reglamento): Establecer criterios de selección de las contrapartes, tomando medidas proactivas para verificar la honorabilidad de las mismas y que no están relacionadas con actividades de blanqueo: en caso de identificarse riesgo puede solicitarse comprobación de la titularidad real, documentación adicional de estamentos públicos u otras fuentes fiables, etc.
- Aplicar sistemas adecuados, en función del riesgo, de control de la efectiva ejecución de sus actividades y de la aplicación de los fondos conforme a lo previsto (artículo 42.3.c) del Reglamento), esto es: determinar claramente los fines fundacionales, colectivos beneficiarios y abstención de realizar actividades que no estuvieran encaminadas a conseguir tales fines, disponiendo criterios claros de selección de proyectos que deben ser aprobados por el órgano de gobierno. Asimismo ejecutar las acciones formativas correspondientes enfocadas a que el personal ejecutivo conozca y valore correctamente los riesgos intrínsecos de las diferentes actividades que desarrollan y, que a partir de ello, enfocan y orientan sus controles, intensificándolos en aquellas áreas o proyectos con riesgos objetivamente más altos.
- Deber de informar al SEPBLAC de los hechos que detecten puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo (artículo 42.3.e) del Reglamento).
- Colaborar con el SEPBLAC y con sus órganos de apoyo, respondiendo a los requerimientos de documentación o información que se practiquen de acuerdo con lo establecido en los artículos 21 de la Ley y 42.3 del Reglamento (artículo 42.3.f) del Reglamento).
- Conservar durante un periodo mínimo de 10 años establecido en el artículo 25 de la Ley 10/2010 la documentación en que se formaliza el cumplimiento de las obligaciones de prevención siguientes:
- Registros con la identificación de todas las personas que aporten o reciban a título gratuito fondos o recursos de la fundación o asociación (artículo 39 de la Ley 10/2010). Estos registros estarán a disposición del Protectorado, de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarios o de sus órganos de apoyo así como de los órganos administrativos o judiciales con competencias en el ámbito de la prevención o persecución del BC/FT.
- Copia de los documentos o registros que acrediten la aplicación de los fondos en los diferentes proyectos (artículo 42.3.d) del Reglamento).
- Copia de los documentos en que se formalice el cumplimiento de sus obligaciones de comunicación (informar de hechos que puedan constituir indicio de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y colaborar con el SEPBLAC y sus órganos de apoyo facilitándole la información que le sea requerida).
Si quiere ampliar la información sobre fundaciones y blanqueo de capitales, conozca las 12 obligaciones de las fundaciones en el blanqueo de capitales.